ZF 2006 63

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 23. Januar 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 06 63 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Giger Aktuarin Mosca —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger, Postfach 421, Hinterm Bach 40, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 9. Mai 2006, mitgeteilt am 16. August 2006, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen Z., Beklagte und Beru- fungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, betreffend Nebenfolgen Ehescheidung, hat sich ergeben:

2 A. X. wurde am 14. Juli 1942 in K. geboren und verehelichte sich am 4. November 1995 vor dem Zivilstandsamt A. mit Z., geboren am 4. April 1973 in L., deutsche Staatsangehörige. Die Ehe blieb kinderlos. Der Ehemann war selbständig tätig und erledigte als Abwart verschiedene handwerkliche Arbeiten unter anderem für die Carrosserrie B., die C. AG und die Erben D.. Zudem mietete er den Kiosk „E.“, welcher von seiner Ehefrau geführt wurde. Am 27. August 2002 verliess die Ehefrau die eheliche Wohnung in A., seither leben die Ehegatten getrennt. B. Am 8. Oktober 2002 reichte Z. beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur ein Gesuch um Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen ein. Der Ehemann stellte seine Anträge am 4. November 2002. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2002, mitgeteilt am 6. Dezember 2002, erkannte der Bezirksgerichtspräsident Plessur, die Parteien seien berechtigt, getrennt zu leben. Die übrigen Gesuche wurden abge- wiesen. Gegen diese Verfügung liess X. am 30. Dezember 2002 Rekurs beim Kan- tonsgerichtspräsidium Graubünden erheben und hielt an seinen Anträgen fest. An- lässlich der Einigungsverhandlung vor dem Kantonsgerichtspräsidium vom 6. März 2003 schlossen die Parteien einen Vergleich ab, wonach Z. sich verpflichtete, dem Ehemann verschiedene Unterlagen auszuhändigen. Das Rekursverfahren wurde in der Folge mit Verfügung vom 6. März 2003, mitgeteilt am 12. März 2003, als durch Vergleich erledigt abgeschrieben. C. Am 10. Mai 2001 verfügte das Betreibungsamt Churwalden gegen X. zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung samt Zins und Kosten im Be- trag von rund Fr. 450'000.-- eine Lohnpfändung. Er wurde verpflichtet, den das Exis- tenzminimum von monatlich Fr. 1'742.-- übersteigenden Betrag seines Verdienstes dem Betreibungsamt abzuliefern (vgl. Strafakten, act. 4.11; kB 5). Mit Strafmandat des Kreisamtes Churwalden vom 25. Oktober 2004 (Strafakten, act. 1.4) wurde X. des Pfändungsbetruges gemäss Art. 163 Ziff. 1 StGB, der Verfügung über mit Be- schlag belegte Vermögenswerte gemäss Art. 169 StGB und der Widerhandlung ge- gen Art. 87 al. 2 AHVG schuldig gesprochen. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, X. habe im Jahr 2001 ein Einkommen von Fr. 54'270.-- erzielt. Der das Existenzminimum übersteigende Betrag habe sich somit auf Fr. 33'366.-- belaufen. Über diesen Betrag habe X. eigenmächtig verfügt. Im Weiteren habe X. gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden sein beitragspflichtiges Einkommen im Jahr 2000 von Fr. 38'164.-- vollumfänglich verschwiegen. Für das Jahr 2001 habe er ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 25'000.-- statt Fr. 54'270.-- deklariert.

3 D. X. reichte am 17. Februar 2003 Strafanzeige gegen Z. wegen Vermö- gensdelikten ein. In dieser Strafanzeige wurden eingehende Ausführungen zu di- versen Vorkommnissen gemacht und unter anderem behauptet, Z. habe beträchtli- che Geldsummen in der Höhe von vielen zehntausenden Franken unterschlagen. Am 8. Juli 2004 wurde über X. der Konkurs eröffnet. Am 15. November 2004 wurde das Konkursverfahren abgeschlossen. Die Forderung gegenüber der Ehefrau im Umfang von dannzumal Fr. 124'307.-- wurde nicht inventarisiert. In seiner Rechts- schrift an das Bezirksgericht Plessur vom 14. März 2005 führte der Rechtsvertreter der Ehefrau aus, es stelle sich die Frage, ob der X. in jenem Konkursverfahren die vermeintliche Forderung gegenüber seiner Ehefrau als Aktivum angegeben habe, ansonsten diese heute auch nicht mehr geltend gemacht werden könne. Mit Schrei- ben vom 26. April 2005 wies der Rechtsvertreter des Ehemannes das Konkursamt Plessur auf diese Forderung hin, worauf ein Nachkonkurs durchgeführt wurde. Am

10. Mai 2005 wurden die Gläubiger vom Konkursamt darüber in Kenntnis gesetzt, dass nachträglich Aktiven entdeckt worden seien. Die Nichtaufnahme dieser Forde- rung ins Inventar sei dem Umstand zuzuschreiben, dass es der Konkursverwaltung während der Abwicklung des Verfahrens an hinreichend verbindlichen Anhaltspunk- ten über Bestand und Höhe des Anspruchs gemangelt habe. Mittlerweile könne die Forderung in Höhe von Fr. 124'307.-- beziffert werden. Der Bestand der Forderung sei jedoch nach wie vor nicht belegt und werde bestritten. Es sei daher von einem zweifelhaften Anspruch nach Massgabe von Art. 269 Abs. 3 SchKG auszugehen. Im Hinblick auf das erhebliche Prozessrisiko sowie mangels finanzieller Mittel be- antrage die Konkursverwaltung, auf die Prozessführung durch die Konkursmasse zu verzichten. Daraufhin teilte die F. AG dem Konkursamt mit, sie verlange die Ab- tretung des Rechtsanspruchs von Fr. 124'307.--. Mit Schreiben vom 13. Mai 2005 liess X. der F. AG einen Betrag von Fr. 40'000.-- offerieren, zur Abgeltung der von der F. AG im Konkurs eingegebenen Forderung, sofern das Scheidungsgericht die Forderung gegenüber der Ehefrau schützen sollte. Am 25. Mai 2005 erfolgte die Abtretung des Rechtsanspruchs der Masse an die F. AG, worauf diese mit Schrei- ben vom 27. Mai 2005 mitteilte, nach nochmaliger Prüfung der Ansprüche auf deren Geltendmachung zu verzichten. Mit Kaufvertrag vom 27. Mai 2005 veräusserte die Konkursmasse in der Folge die Forderung gegenüber Z. der G. Treuhand AG zu einem Preis von Fr. 250.--. Gleichentags zedierte letztere die entsprechende For- derung an den Ehemann für einen Preis von ebenfalls Fr. 250.--. E. Mit Vermittlungsbegehren von Z. vom 7. September 2004 wurde die Klage betreffend Ehescheidung und Nebenfolgen bei der Kreispräsidentin Churwal- den anhängig gemacht. Die Sühneverhandlung wurde auf den 12. Oktober 2004

4 festgesetzt. Am 26. September 2004 beziehungsweise am 11. Oktober 2004 schlos- sen die Parteien eine Teil-Ehescheidungskon-vention ab. Sie einigten sich darauf, dem zuständigen Bezirksgerichtspräsidenten Plessur gemeinsam die Scheidung der Ehe zu beantragen und die Beurteilung der Nebenfolgen dem zuständigen Ge- richt zu überlassen. In der Folge wurde mit Entscheid der Kreispräsidentin Churwal- den vom 14. Oktober 2004 auf die Durchführung einer Sühneverhandlung verzichtet und das Verfahren an das Bezirksgericht Plessur überwiesen. F. Am 17. November 2004 wurden die Eheleute einzeln und gemeinsam vor dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur angehört. Mit Verfügung vom 19. Novem- ber 2004 wurde das einvernehmliche Scheidungsverfahren bei Teileinigung einge- leitet. Am 19. Januar 2005 liess X. folgende Anträge stellen: „1. Die Ehe der Parteien sei zu scheiden. 2. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger Fr. 124'307.-- samt Zins seit

19. Januar 2005 zu zahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWST zu Las- ten der Klägerin.“ Am 14. März 2005 liess sich Z. dazu vernehmen. Sie beantragte: „1. Scheidung der Ehe der Litiganten. 2. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten folgende Gegenstände her- auszugeben:

- 1 IFA W50 LA/A/Z, Baujahr 1978, Fahrgestell-Nr. 780 13 27

- 1 Kompressor, inkl. Zubehör (verschiedene Luftdruckschläuche, Spritzpistolen, Radmutterschrauben etc.)

- 1 Lombardini Generator

- 1 Daihatsu Ferozza weiss

- verschiedene Kleinmaschinen 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer zu Lasten des Klägers.“ G. Es wurde in der Folge ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. In seiner Stellungnahme vom 30. Mai 2005 ergänzte X. seine Rechtsbegehren vom

19. Januar 2005 wie folgt: „a) Die Beklagte sei zudem zu verurteilen, dem Kläger umfassend über den Verbleib des Geschäftsautos Seat Ibiza zu geben. Insbesondere sei der Kaufvertrag über das Fahrzeug herauszugeben, gegen welches die Be- klagten den Seat Ibiza bei der Garage Comminot eingetauscht hat.

b) Die Beklagte sei zudem zu verpflichten, dem Kläger Fr. 30'990.-- even- tuell Fr. 14'030.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageanhebung zu bezah- len.“

5 Z. liess in ihrer Vernehmlassung vom 15. August 2005 folgende Anträge stel- len: „1. Unverändert gemäss Eingabe vom 14. März 2005. 2. Auf die Ergänzung des Rechtsbegehrens in der Stellungnahme vom 30. Mai 2005 sei nicht einzutreten, evtl. sei das Begehren abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ H. Am 7. Dezember 2005 fand eine Besprechung vor Bezirksgerichtsprä- sidium Plessur statt. X. war wegen eines Auslandaufenthaltes dispensiert. Die Par- teien bestätigten ihren Scheidungswillen. Beide verzichteten auf nachehelichen Un- terhalt gemäss Art. 125 ZGB und erklärten über kein Pensionskassenguthaben zu verfügen, welches während der Ehe geäufnet worden ist. Die Parteien erklärten sich

– vorbehältlich Ziff. 2 a-e des Rechtsbegehrens der Ehefrau – güterrechtlich per Saldo aller Ansprüche für auseinandergesetzt. Nicht einigen konnten sich die Par- teien in Bezug auf die vom Ehemann geltend gemachte Forderung in der Höhe von Fr. 124'207.--. I. Am 9. Mai 2006 fand die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Plessur statt. Anlässlich seines Plädoyers reduzierte der Rechtsvertreter von X. die geltend gemachte Forderung von Fr. 124'307.-- auf nunmehr Fr. 104'307.--. Er erklärte zu- dem den Verzicht auf die in der Stellungnahme vom 30. Mai 2005 zusätzlich gestell- ten Rechtsbegehren. Der Rechtsvertreter der Ehefrau beantragte, die anlässlich der Besprechung vom 7. Dezember 2005 getroffene Vereinbarung richterlich zu genehmigen. Aus- serdem liess die Ehefrau den Verzicht auf die die Herausgabe der Gegen-stände erklären, sofern die Klage des Ehemannes abgewiesen werde. Ansonsten sei zu verrechnen. J. Mit Urteil vom 9. Mai 2006, mitgeteilt am 16. August 2006, erkannte das Bezirksgericht Plessur: „1. Die Ehe der Parteien wird geschieden. 2. Die Parteien gelten als güterrechtlich auseinandergesetzt. 3. Es wird kein nachehelicher Unterhalt zugesprochen. 4. Es bestehen keine Ansprüche aus beruflicher Vorsorge. 5. Die Forderungsklage wird abgewiesen. 6. Die Kosten des Kreisamtes Churwalden von Fr. 200.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 6'673.10 (Gerichtsgebühren Fr.

6 5'000.--, Schreibgebühren Fr. 994.--, Barauslagen Fr. 679.10) gehen zu 6/7, d.h. Fr. 5'719.80 zu Lasten des Ehemannes und zu 1/7, d.h. Fr. 953.30, zu Lasten der Ehefrau. Da beide Parteien mit einer Bewilligung zur unentgeltlichen Rechts- pflege prozessieren, gehen die ihnen überbundenen Kosten zumindest vorläufig zu Lasten der Gemeinde A. und der O.. Der von der Ehefrau geleistete Kostenvorschuss von Fr. 450.-- wird mit den angefallenen Gerichtskosten verrechnet. Der Ehemann hat die Ehefrau überdies mit Fr. 5'000.-- zuzüglich MwSt, ausseramtlich zu entschädigen. 7. … 8. (Mitteilung)“ K. Dagegen liess X. am 6. September 2006 Berufung an das Kantonsge- richt von Graubünden erklären. Er beantragt: „1. Die Ziffern 2, 5 und 6 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. 2. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger Fr. 104'307.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 19. Januar 2005 zu bezahlen. 3. Die vorinstanzlichen amtlichen wie ausseramtlichen Kosten seien neu, vollständig zu Lasten der Berufungsbeklagten zu verlegen. 4. Für das Verfahren vor Kantonsgericht unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Berufungs- beklagten.“ Auf entsprechende Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums (Art. 224 Abs. 2 ZPO) liess X. am 4. Oktober 2006 eine schriftliche Begründung der Anträge zu- kommen. Z. liess sich am 15. November 2006 dazu vernehmen. Sie beantragt die kostenfällige Abweisung der Berufung. Die Vorinstanz hatte bereits mit Schreiben vom 7. September 2006 auf eine Stellungnahme verzichtet. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

7 Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Im Berufungsverfahren ist nebst der Verteilung der amtlichen und aus- seramtlichen Kosten vor Vorinstanz einzig noch strittig, ob Z. X. Fr. 104'307.-- zu- züglich Zins zu bezahlen hat. Die Klägerin macht in formeller Hinsicht geltend, X. stütze seine Forderung nicht auf Güterrecht, sondern auf die allgemeinen Bestim- mungen des Vertragsrechts, so insbesondere des Auftragrechts nach Obligationen- recht. Es handle sich somit um eine normale Forderungsklage, auch wenn die Par- teien Ehegatten seien. Für solche Klagen gelte nun aber nach der bündnerischen Zivilprozessordnung das Obligatorium der Sühneverhandlung (Art. 63 ZPO). Da vor- liegend keine Sühneverhandlung durchgeführt worden sei, sei auf die Forderung nicht einzutreten. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorin- stanz zutreffend ausgeführt hat (Art. 229 Abs. 3 ZPO), sind anlässlich einer Schei- dung entstandene Streitigkeiten vermögensrechtlicher Art zwischen den Ehegatten im Scheidungsprozess zu entscheiden. Eine Zuständigkeit des ordentlichen Rich- ters für Forderungsklagen kommt höchstens für Forderungen in Betracht, die gar keinen Bezug zur ehelichen Gemeinschaft haben. Dieser Grundsatz gilt auch für Ehegatten, die unter dem Güterstand der Gütertrennung lebten (BGE 111 II 401 E. 4.b). Das Bundesgericht hatte diese Grundsätze bereits in BGE 109 IA 53 ff. fest- gehalten und zudem zum Ausdruck gebracht, dass auch Ansprüche des einen Ehe- gatten aus einer Tätigkeit, die zur Erhaltung oder Vermehrung des Vermögens des andern Gatten diente, eng mit der Ehe zusammenhängen und in der ehelichen Bei- standpflicht wurzeln. Vorliegend behauptet der Kläger, er habe die Ehefrau mit der Verwaltung des Vermögens beauftragt. Er habe als Abwart verschiedene hand- werkliche Arbeiten für die Carrosserie B., die C. AG, die Erben D. und weitere Ar- beitgeber verrichtet. Seine Ehefrau habe die Abrechnungen für diese Tätigkeiten zusammengestellt und die Honorare eingefordert, welche alsdann auf ihr Sparkonto einbezahlt worden seien. Insgesamt seien Fr. 104'307.-- zwecks Verwaltung direkt auf das Sparkonto der Beklagten geflossen. Anstatt dieses Geld des Klägers – die Ehegatten hatten Gütertrennung vereinbart – zu verwalten, habe die Beklagte das Geld ohne Ermächtigung verbraucht. Zweifellos handelt es sich bei der fraglichen Forderung um einen vermögensrechtlichen Anspruch, welcher in engem Zusam- menhang zur ehelichen Gemeinschaft und der sich daraus ergebenden gegenseiti- gen Beistandspflicht steht. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Ehemann seine Forderung aus Auftragsrecht ableitet. Es ist darum gerechtfer- tigt, dass diese Forderung gemeinsam mit den weiteren Fragen, welche sich im Zusammenhang mit der Regelung der Scheidungsnebenfolgen stellen, vom Schei- dungsgericht und nicht vom ordentlichen Gericht für Forderungsklagen beurteil wer-

8 den, und zwar unabhängig davon, ob die Ehegatten unter dem Güterstand der Er- rungenschaftsbeteiligung oder der Gütertrennung lebten (vgl. - wie bereits dargelegt

- BGE 111 II 401 E. 4.b). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, war die betreffende Forderung bereits im Zeitpunkt der ersten Anhörung durch das Schei- dungsgericht, welchem im Rahmen dieses Verfahrens die Aufgabe der Vermittlung zwischen den Parteien zukommt, geltend gemacht worden und war somit ebenfalls Gegenstand der Vermittlung durch den Scheidungsrichter. Eine zusätzliche Vermitt- lung musste deshalb nicht durchgeführt werden. 2. a) Die Beklagte macht sodann in materieller Hinsicht geltend, die Aktivlegitimation des Klägers bezüglich der gegenüber ihr geltend gemachten For- derung über Fr. 104'307.-- sei von der Vorinstanz zu Unrecht bejaht worden. Zur Begründung lässt Z. im Wesentlichen ausführen, die Voraussetzungen zur Durch- führung eines Nachkonkurses im Sinne von Art. 269 SchKG seien nicht erfüllt ge- wesen. Wie der Kläger selber ausführe, habe er dem Konkursamt seine Forderung gegenüber seiner Ehefrau während des Konkursverfahrens mündlich und mittels Übergabe einer Strafanzeige zur Kenntnis gebracht. Das Konkursamt habe somit Kenntnis von dieser Forderung gehabt. Auf jeden Fall habe das Konkursamt durch das Schreiben des Rechtsvertreters des Klägers vom 26. April 2006 keine neue Kenntnisse erhalten, welche es nicht bereits gestützt auf die im Konkursverfahren durch den Kläger selbst zur Kenntnis gebrachte Strafanzeige gehabt hatte. Somit sei aber erstellt, dass das Konkursamt bereits im Konkursverfahren gewusst habe, dass der Ehemann gegenüber seiner Ehefrau eine Forderung in Höhe von über Fr. 100'000.-- geltend mache. Die von der Vorinstanz vertretene Ansicht, wonach während des Konkursverfahrens nicht alle den Anspruch begründeten Tatsachen bekannt gewesen seien, weshalb diese von der Konkursverwaltung auch nicht ins Konkursinventar hätten aufgenommen werden müssen, erweise sich darum als un- zutreffend. Die Voraussetzungen für die Durchführung des Nachkonkurses seien somit klar nicht gegeben gewesen. Der Ehemann leite aber seine Aktivlegitimation aus diesem Nachkonkursverfahren ab. Seien die Voraussetzungen zur Durch- führung des Nachkonkurses nicht erfüllt gewesen, so falle die Aktivlegitimation des Klägers dahin. Der Kläger hätte gemäss Ausführungen der Beklagten darauf beste- hen müssen, dass das Konkursamt seine Forderung inventarisiere. Die Beklagte übersieht bei ihrer Argumentation, dass die Frage offen gelas- sen werden kann, ob der Nachkonkurs zu Recht durchgeführt worden ist, denn die Aktivlegitimation des Klägers in Bezug auf die fragliche Forderung ist in jedem Fall zu bejahen. Falls nämlich die Voraussetzungen für die Durchführung des Nachkon-

9 kurses tatsächlich nicht vorgelegen hätten, die besagte Forderung somit nicht der Konkursmasse zugestanden hätte und demnach auch keine gültige Zession zwi- schen der G. Treuhand AG und dem Kläger zustande gekommen wäre, so würde die Forderung bei nachträglichem Dahinfallen des Nachkonkurses und der Folge- geschäfte ex tunc dem Gemeinschuldner (X.) zustehen. Die Aktivlegitimation des Klägers leitet sich somit entweder aus Abtretung oder aus eigenem Recht ab. Da zudem die Frage der Aktivlegitimation von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. BGE 126 III 63 E. C.1.a), ist der Einwand der Beklagten, wonach der Kläger seine Aktivlegiti- mation einzig aus einem nichtigen oder ungültigen Nachkonkurs ableite, nicht zu hören. b) Die Beklagte macht sodann geltend, selbst wenn die Ansicht vertreten werden sollte, die Voraussetzungen für die Durchführung des Nachkonkurses seien erfüllt gewesen, so sei das Verhalten des Klägers als rechtsmissbräuchlich zu qua- lifizieren. X. habe mit allen Mitteln versucht, Gläubiger dieser angeblichen Forde- rung zu bleiben beziehungsweise zu werden. Nachdem die F. AG die Abtretung der Forderung verlangt habe, habe er dieser einen Betrag in der Höhe von Fr. 40'000.-

- offeriert, damit sie auf die Geltendmachung verzichte. In der Folge habe er seine Treuhandfirma vorgeschoben, um die Forderung käuflich zu erwerben. Gleichen- tags habe die Treuhandfirma X. die Forderung für den gleichen Betrag, nämlich lediglich Fr. 250.--, zediert. Ein solches Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz. Auch dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden, zumal sich die Aktiv- legitimation des Klägers in Bezug auf die fragliche Forderung – wie bereits dargelegt

– nicht ausschliesslich über den Nachkonkurs herleiten lässt. Würde im Zusammen- hang mit dem Nachkonkurs und dem hierbei und in der Folge bekundeten Verhalten des Klägers ein Rechtsmissbrauch erblickt, hätte dies zur Folge, dass die Aktivlegi- timation nur in diesem Zusammenhang dahin fiele. Diesfalls könnte sich X. betref- fend seine Aktivlegitimation darauf berufen, dass ihm der Rechtsanspruch als Ge- meinschuldner zustehe, da dieser nicht der Masse zugeschlagen worden sei. 3. Hauptthema der Berufung bildet die vom Ehemann gegenüber Z. gel- tend gemachte Forderung im Betrag von Fr. 104'307.--. Wie bereits ausgeführt, ging der Kläger einer selbständigen Tätigkeit nach. Zum einen war er Inhaber eines Ki- oskes (Einzelfirma des Klägers), welcher von der Beklagten geführt wurde. Zum anderen verrichtete er als Abwart verschiedene handwerkliche Arbeiten für die Car- rosserie B., die C. AG, die Erben D. und weitere Arbeitgeber. Die Beklagte stellte die Abrechnungen für die Tätigkeiten des Ehemannes handschriftlich zusammen

10 und forderte die Honorare ein, welche alsdann auf ihr Sparkonto bei der H.-Bank I. einbezahlt wurden. Der Kläger macht geltend, insgesamt seien Fr. 104'307.-- direkt von seinen Auftraggebern auf das Sparkonto der Beklagten geflossen. Da die Ehe- leute Gütertrennung vereinbart hätten, stehe die gesamte Summe ihm zu. Anstatt – wie vereinbart – sein Geld sorgfältig zu verwalten, habe die Beklagte dieses Geld verbraucht, ohne dass sie hierzu ermächtigt worden wäre. Die Vorinstanz kam hin- gegen zum Schluss, dass zwischen den Ehegatten weder ausdrücklich noch kon- kludent ein Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen worden sei, weshalb der Ehemann aus Auftragsrecht nichts zu seinen Gun-sten ableiten könne. Es sei davon auszugehen, dass sein Einkommen, welches auf das Sparkonto der Ehefrau geflos- sen sei, für den gemeinsamen Unterhalt verwendet worden sei. Damit habe der Ehemann nicht deutlich mehr zum Unterhalt der Familie beigetragen, als er ver- pflichtet gewesen sei, weshalb ihm auch kein Anspruch auf eine entsprechende Ent- schädigung zukomme. Das Kantonsgericht kann – wie im folgenden zu zeigen sein wird - sich weder der Argumentation des Klägers noch den Erwägungen der Vorin- stanz vollumfänglich anschliessen. a) Hat ein Ehegatte dem andern ausdrücklich oder stillschweigend die Verwaltung seines Vermögens überlassen, so gelten gemäss Art. 195 Abs. 1 ZGB die Bestimmungen über den Auftrag, sofern nicht anderes vereinbart ist. In sachli- cher Hinsicht erstreckt sich Art. 195 ZGB auf alle Güterstände und -massen. Die Vermögensverwaltung umfasst all jene tatsächlichen und rechtlichen Massnahmen, die zur Erhaltung und Mehrung des anvertrauten Vermögens erforderlich sind. Ihre Grenze findet sie an der Vermögensnutzung und am Vermögensverzehr. Die Er- mächtigung zur Verwaltung kann ausdrücklich oder stillschweigend erteilt werden. Insbesondere das Dulden einer Verwaltungstätigkeit durch den anderen Ehegatten bedeutet eine durch Stillschweigen erteilte Ermächtigung (Hausheer/Aebi-Müller, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Basel 2006, N 3 ff. zu Art. 195 ZGB). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist bei Annahme einer Vermögensver- waltung gemäss Art. 195 ZGB den Besonderheiten der ehelichen Gemeinschaft Rechnung zu tragen. So ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Geschäfts- besorgung unter den Ehegatten allenfalls aufgrund der ehelichen Beistandpflicht zu erfolgen hat und auf jeden Fall insofern in den ehelichen Unterhalt eingebunden bleibt, als sie als Beitrag an die ehelichen Lasten – sei es gestützt auf Art. 163 ZGB oder im Rahmen von Art. 165 Abs. 1 ZGB – erbracht wird. Einen Beitrag an die ehelichen Lasten im Sinne von Art. 163 ZGB bedeutet die Vermögensverwaltung, wenn das verwaltete Vermögen unmittelbar für den ehelichen Unterhalt herangezo- gen wird (vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, II/1./3./1., Bern 1992,

11 N 26 und N 29 zu Art. 195 ZGB). Nach Art. 163 ZGB ist auch die Frage zu beurteilen, ob ein Ehegatte Beiträge erbracht hat, welche massgelblich über den von ihm zu leistenden Teil hinausgehen. Selbst wenn die Ehegatten hinsichtlich der Vermö- gensverwaltung ausdrücklich oder konkludent einen Auftrag schliessen, richtet sich die Frage, wer wie viel an den Familienunterhalt beizutragen hat und welche An- sprüche bei ausserordentlichen Mehrleistungen bestehen, nach Art. 163 ZGB be- ziehungsweise Art. 165 ZGB. Für Ehegatten welche – wie vorliegend – unter dem Güterstand der Gütertrennung leben, gelten die vermögensrechtlichen Bestimmun- gen der allgemeinen Wirkungen der Ehe ebenfalls (so insbesondere auch die Art. 163-166 ZGB), diese haben jedoch nur indirekte Rückwirkungen auf ihr Vermögen (Hausheer/Aebi-Müller, a.a.O. N 1 zu Art. 247 ZGB). Für die Anwendung der Be- stimmungen des Auftragsrechts beziehungsweise über die ungerechtfertigte Berei- cherung bleibt nur Raum, wenn die Leistungen des einen Ehegatten zugunsten des anderen Ehegatten, zu einem anderen Zweck als zum Familienunterhalt (Art. 165 Abs. 2 ZGB) oder als Beitrag zum Beruf oder Gewerbe des anderen (Art. 165 Abs. 1 ZGB) erfolgen (BGE 127 III 46 E.4). b) aa) Es ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass das Konto bei der H.-Bank (kB 6) auf den Namen von Z. lautete, die Gutschriften auf diesem Konto jedoch hauptsächlich aus der Erwerbstätigkeit des Ehemannes stammten. X. stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich bei allen Gutschriften auf dem erwähnten Konto in der Höhe von insgesamt Fr. 104'307.-- um den von ihm erwirtschafteten Verdienst handle. Dieser Ansicht kann sich das Kantonsgericht nicht anschliessen. Am 10. Januar 2001 wurden insgesamt Fr. 50'037.-- dem Konto bei der H.-Bank gutgeschrieben (3 Gutschriften: Fr. 12'537.--, Fr. 12'500.--, Fr. 25'000; kB 6). Fr. 12'537.-- stammten, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, aus der Tätigkeit des Ehemannes für die C./B., Chur (vgl. Strafakten, act. 3.5). Die Vorinstanz hat gestützt auf die Strafakten (Strafakten, act. 3.5) das Einkommen des Klägers für das Jahr 2000 auf Fr. 38'164.-- beziffert. Nebst der erwähnten Zahlung im Umfang von Fr. 12'537.--, wurden am 19. April 2000 von der C. AG Fr. 25'624.-- auf das Konto der J. einbezahlt (kB 12). Dass diese von der Vorinstanz gestützt auf die Strafakten festgestellten Lohnzahlungen für das Jahr 2000 (Fr. 25'624.-- + Fr. 12'537.-- = Fr. 38'164.--) nicht zutreffen sollen, behauptet der Kläger nicht. Insbe- sondere behauptet der Kläger nicht, er hätte in dieser Zeit noch weitergehende Ein- künfte oder Geldzuwendungen von Dritten erhalten. Somit können die auf dem Konto der H.-Bank ebenfalls am 10. Januar 2001 eingegangenen Beträge von Fr. 12'500.-- und Fr. 25'000.-- nicht Lohnzahlungen des Klägers oder Geldzuwendun- gen von Dritten an X. sein. Gemäss Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein

12 einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Danach trifft den Ehemann die Beweislast dafür, dass die beiden Einzahlungen vom 10. Januar 2001 über Fr. 12'500.-- und Fr. 25'000.-- auf das Sparkonto der Ehefrau sein im Jahr 2000 erwirtschafteter Verdienst darstellt. Dieser Beweis ist nun aber dem Klä- ger nach dem Gesagten nicht gelungen. Die beiden Gutschriften über Fr. 12'500.-- und Fr. 25'000.-- sind somit Eigengut der Beklagten. Im Jahr 2001 erwirtschaftete der Ehemann einen Verdienst von Fr. 54'270.-- (vgl. Strafakten, act. 3.5). Dieses Geld wurde am 27. Dezember 2001 von C./B. auf das Konto von Z. bei der H.-Bank (vgl. kB 6) einbezahlt. Es ist unbestritten, dass dieses Geld aus der Arbeitstätigkeit des Ehemannes stammte. Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, dass nicht der gesamte vom Ehemann geltend gemachte Betrag im Umfang von Fr. 104'307.-- Entschädigungen für die Arbeitstätigkeiten des Ehemannes darstellen, sondern in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass Fr. 37'500.-- als Eigengut der Beklagten zu qualifizieren sind. bb) Der Kläger rügt in diesem Zusammenhang, Z. habe nie bestritten, die auf ihrem Sparkonto einbezahlten Fr. 104'307.-- stammten nicht vom Ehemann. Die Vorinstanz habe die Verhandlungsmaxime verletzt, wonach der Tatbestand nicht von Amtes wegen ergänzt oder berichtigt werden dürfe und das Gericht Tatsachen- behauptungen, die von der Gegenpartei nicht bestritten worden seien, grundsätzlich ohne Prüfung als richtig hinzunehmen habe (PKG 1988 Nr. 5, Erw. 1.a). Nur auf offenbar unrichtige Tatsachenbehauptungen, die unbestritten geblieben seien, dürfe der Richter nicht abstellen. Dass seine Behauptung, wonach die gesamten Fr. 104'307.-- von ihm stammen, offenbar unrichtig sei, könne den Akten nicht entnom- men werden. Diese Rüge zielt ins Leere. Gemäss Art. 156 Abs. 1 ZPO gilt als be- stritten, was nicht ausdrücklich zugestanden wird. Die Beklagte muss also nicht aus- drücklich bestreiten, dass die eingegangenen Zahlungen auf das Konto bei der H.- Bank nicht in vollem Umfange vom Ehemann stammten. Wie obenstehend ausge- führt, hat der Ehemann zu beweisen, dass die Fr. 104'307.-- von ihm stammen. Dieser Beweis ist ihm in Bezug auf Fr. 37'500.-- nicht gelungen. Im Übrigen hat die Beklagte in ihrer Rechtsschrift vom 14. März 2005 zur geltend gemachten Forde- rung unter anderem folgendes ausgeführt:“ Sowohl der Kläger, wie auch sein Anwalt hatten Kenntnis von den Akten des Strafverfahrens. Sie hatten auch Kenntnis von der Einvernahme der Beklagten vor Kantonspolizei. In diesem Protokoll ist alles ge- sagt, was es zu dieser Forderung zu sagen gibt.“ Das erwähnte Protokoll legte Z. als bB 13 ein (seltsamerweise befindet sich dieses aber nicht in den Strafakten). Die Beklagte führte dort aus (S. 6), das Konto bei der H.-Bank I. (Konto-Nr. L.) sei erst am 10. Januar 2001 mit einer Einzahlung von Fr. 12'500.-- eröffnet worden (…).

13 Das Geld für die Kontoeröffnung stamme von ihr, sie habe es von ihrer Mutter er- halten. Die Behauptung von X., die Beklagte habe nie bestritten, dass die Fr. 104'307.-- nicht vom Kläger herrührten, ist somit jedenfalls insofern unzutreffend, als sich aus ihrer Rechtsschrift mit hinreichender Klarheit ergibt, dass nicht der ge- samte Betrag auf diesem Konto vom Ehemann stammte. Bezüglich der Herkunft von Fr. 12'500.-- (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 9.d) liegt somit keine Verletzung der Verhandlungsmaxime vor. Nicht anders verhält es sich betreffend den umstrittenen Fr. 25'000.--. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Feststellung der Vorinstanz, die Herkunft dieses Teilbetrages sei unklar, die Verhandlungsmaxime verletzen soll, zu- mal sich dieser Schluss, wie bereits ausgeführt (vgl. E. 3.b.aa, S. 12), aufgrund der Akten nachgerade aufdrängt. cc) Im Weiteren rügt der Kläger, die Vorinstanz sei einfach davon ausge- gangen, der Betrag von Fr. 12'500.-- würde von der Beklagten stammen. Eine ent- sprechende Behauptung in den Rechtsschriften fehle, weshalb der Kläger zu die- sem Sachverhalt keinen Gegenbeweis habe antreten können. Der Kläger übersieht bei seiner Argumentation, dass der Kläger in Bezug auf die Herkunft der Fr. 12'500.-

- den Hauptbeweis und nicht den Gegenbeweis zu erbringen hat. Es ist, wie bereits mehrfach ausgeführt, der Kläger, der zu beweisen hat, dass die fraglichen Gelder von ihm stammen (vgl. Art. 8 ZGB). Der Gegenbeweis ist hingegen der Beweis des Gegners der beweisbelasteten Partei (des Beweisgegners), der selbst Beweismittel anruft, um den Hauptbeweis nicht gelingen zu lassen (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, N 22 zu § 44). Im Übrigen hat die Beklagte diese Position, wie bereits dargelegt (vgl. 3.b.bb., S. 13), in ihrer Rechtsschrift hin- reichend bestritten. Die Einwände des Klägers, wonach die Vorinstanz eine akten- widrige Feststellung getroffen habe und das Recht auf Gegenbeweis verletzt habe, sind somit unbegründet. dd) Der Kläger macht sodann im Zusammenhang mit der Herkunft der Fr. 104'307.-- geltend, am 10. Januar 2001 seien Fr. 50'037.-- auf das Sparkonto der Beklagten einbezahlt worden. Die Beklagte habe weder in ihren Anträgen vom 14. März 2005 noch in ihrer Stellungnahme vom 15. August 2005 bestritten, die beiden Beträge würden nicht vom Auftraggeber des Klägers stammen. Betreffend den Hauptbetrag der Forderungsposition über Fr. 50'037.-- habe die Ehefrau anlässlich der Parteienbesprechung am 7. Dezember 2005 erklärt, sie habe über den Betrag von Fr. 50'000.-- einen Inhabercheck errichten lassen. Es sei beabsichtigt gewesen, dass sie respektive ihr Mann bei der Versteigerung der Liegenschaft Höhe A. mit- steigern sollte. Dies sei nicht gelungen, eine andere Person habe die Liegenschaft

14 ersteigert. In der Folge habe sie den Betrag von Fr. 50'000.-- bar bezogen und dem Ehemann übergeben. Die Versteigerung habe am 12. Januar 2001 stattgefunden. Der Betrag von Fr. 50'037.-- sei am 10. Januar 2001 einbezahlt worden, um an der Versteigerung über einen Inhabercheck verfügen zu können. Die Beklagte habe sel- ber ausgesagt, sie habe anschliessend das Geld bar bezogen und dem Kläger ge- geben, was bestritten sei. Die Ehefrau sei offensichtlich der Meinung gewesen, das Geld gehöre dem Kläger und nicht ihr. Andernfalls hätte sie nicht erklärt, sie habe den Betrag dem Kläger zurückgegeben. Auch dieser Argumentation kann nicht ge- folgt werden. Sofern der Kläger behauptet, die Beklagte habe nicht bestritten, dass die beiden Beträge von Fr. 12'500.-- und von Fr. 25'000.-- nicht vom Auftraggeber des Klägers stammten, kann auf die Erwägungen unter Ziff. 3.b.bb. verwiesen wer- den. Es ist richtig, dass die Beklagte in der polizeilichen Einvernahme zugestanden hat, dass auch Gelder der Auftraggeber des Klägers auf das Konto bei der H.-Bank geflossen seien. Indessen hat sie nie zugestanden, dass alle drei am 10. Januar 2001 eingegangenen Beträge von Auftraggebern des Klägers stammten (vgl. bB 3, S. 4). Zutreffend ist auch das Zitat von Rechtsanwalt Infanger aus dem Protokoll der Parteienbesprechung vor Bezirksgericht Plessur (vgl. Pli Korrespondenz, act. 10, S. 2 Abs. 2 und 3). Die Beklagte hat sich diesbezüglich nun aber offensichtlich geirrt, was bei einer Befragung rund 5 Jahre nach dem betreffenden Vorkommnis als nach- vollziehbar erscheint. So ist nämlich dem Kontoauszug der H.-Bank (kB 6) zu ent- nehmen, dass am 10. Januar 2001 ein Inhabercheck über Fr. 50'035.-- ausgestellt worden ist. Am 25. Januar 2001 wurden Fr. 50'000.-- jedoch dem gleichen Konto wieder gutgeschrieben. In der Folge ist bezüglich der Fr. 50'000.-- keine Bewegung auf dem Konto ersichtlich. Das Geld wurde somit nicht ausbezahlt, weshalb der Klä- ger aus der offensichtlich irrtümlichen Aussage der Beklagten nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. ee) X. führt ferner aus, die Beklagte sei zur Edition und Offenlegung der beiden Einzahlungen über Fr. 12'500.-- respektive Fr. 25'000.-- aufgefordert worden (Beweisverfügung vom 21. September 2005, S. 2). Da sie dieser Aufforderung nicht nachgekommen sei, könne gestützt auf Art. 170 Abs. 1 ZPO von der Richtigkeit der Aussagen des Klägers ausgegangen werden, wonach auch diese beiden Beträge vom Auftraggeber des Ehemannes stammten. Auch dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es ist richtig, dass die Beklagte in der Beweisverfügung zu den entsprechenden Editionen aufgefordert worden ist, sie ihnen jedoch nicht nach- gekommen ist. Allerdings hat auch der Kläger die entsprechenden Belege als Be- weismittel aufgeführt (act. 7-9), ohne sie jedoch nachzureichen. Gemäss Art. 170 Abs. 1 ZPO würdigt das Gericht das Verhalten einer Partei frei, wenn diese einer

15 Editionsaufforderung nicht nachkommt. Es kann – muss aber nicht - die durch die Edition nachzuweisende Parteibehauptung als erwiesen betrachten. Im vorliegen- den Fall ist aufgrund des oben dargelegten Beweisergebnisses davon auszugehen, dass die am 10. Januar 2001 auf dem Konto bei der H.-Bank eingegangenen Be- träge von Fr. 12'500.-- und Fr. 25'000.-- nicht aus dem Arbeitsverdienst des Klägers oder aus anderen an ihn ausgerichteten Zuwendungen herrühren. Somit besteht für das Gericht kein Anlass, über Art. 170 Abs. 1 ZPO das Gegenteil festzustellen. c) aa) Wie bereits erwähnt, war X. Inhaber eines Kioskes (Einzelfirma des Klägers), welcher von der Beklagten geführt wurde. Aus der Kassa Kiosk bezog die Ehefrau von Januar bis März 2001 monatlich je Fr. 2'500.-- (kB 27). Diese Geld- bezüge sind ausdrücklich als Bezüge für den Haushalt deklariert. Ab April 2001 liegt kein Kontoauszug betreffend Kiosk bei den Akten. Geht man davon aus, dass die Ehefrau auch ab April 2001 bis Dezember 2001 monatlich Fr. 2'500.-- für den Haus- halt bezogen hat, so stammten im Jahre 2001 insgesamt Fr. 30'000.-- aus der Kassa Kiosk. Dass nun aber Fr. 30'000.-- (monatlich Fr. 2'500.--) bei weitem nicht aus- reichten, um den Lebensunterhalt der Eheleute zu bestreiten, ist offensichtlich. Es erscheint darum durchaus glaubhaft, dass – wie die Ehefrau behauptet - auch der am 28. März 2001 ab dem Konto bei der H.-Bank bezogene Betrag von Fr. 200.-- und der am 2. Mai 2001 ab dem gleichen Konto bezogene Betrag von Fr. 10'000.-- (kB 6) dem Lebensunterhalt der Eheleute dienten. Für das Jahr 2001 kann somit festgehalten werden, dass selbst wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte nicht nur bis April 2001, sondern durchgehend monatlich Fr. 2'500.-- aus der Kassa Kiosk für den Lebensunterhalt bezogen hat, nicht zu beanstanden ist, dass sie zusätzlich Fr. 10'200.-- für den Lebensunterhalt ab dem Konto bei der H.-Bank bezogen hat. bb) Für das Jahr 2002 liegt betreffend Kassa Kiosk nichts bei den Akten. Ab 26. August 2002 hat die Ehefrau auch nicht mehr im Kiosk gearbeitet. Dem Kon- toauszug bei der H.-Bank (kB 6) kann entnommen werden, dass im Jahr 2002 ver- schiedene kleinere Beträge und zwei hohe Beträge ab dem fraglichen Konto bezo- gen wurden. So erfolgte am 6. Februar 2002 eine Auszahlung in der Höhe von Fr. 44'316.80. Vom 16. September bis 25. November 2002 liess sich Z. insgesamt Fr. 19'000.-- auszahlen, in Beträgen von Fr. 1'000.-- bis Fr. 5'000.--. Am 9. Dezember 2002 wurde das Konto bei einem Betrag von Fr. 31'642.23 saldiert. Es erscheint nachvollziehbar, dass die verschiedenen kleineren Bezüge für den Haushalt ver- wendet wurden. Mit anderen Worten spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Gelder für den Unterhalt verwendet wurden. Zwar erfolgten die kleineren Bezüge im Jahr 2002 nach dem Auszug der Ehefrau aus der ehelichen Wohnung

16 (27. August 2002). Wie die Vorinstanz jedoch zutreffend ausgeführt hat, dauert die Unterhaltspflicht gemäss Art. 163 ZGB bis zur Auflösung der Ehe durch rechtskräf- tige Scheidung. Danach führt die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts nicht au- tomatisch zur Beendigung der einmal getroffenen Vereinbarung über die Beitrags- leistung. Die Ehefrau war daher zur Deckung ihres eigenen Unterhalts berechtigt, weiterhin Bezüge von ihrem Sparkonto zu tätigen. Die Eheschutzverfügung, in wel- cher ihr kein Unterhalt zugesprochen wurde, datiert erst vom 4. Dezember 2002. Entgegen der Ansicht des Klägers spielt es in diesem Zusammenhang keine Rolle, dass Z. eine Unterhaltsrente ab 1. September 2002 verlangt hat. Nicht nachvollzieh- bar ist jedoch, weshalb die Auszahlung vom 6. Februar 2002 von Fr. 44'300.-- und die Saldierung im Umfang von rund Fr. 31'600.-- für den Unterhalt verwendet sein sollen. Ganz im Gegenteil spricht bei Auszahlungen in solchem Umfang die tatsäch- liche Vermutung dafür, dass dieses Geld nicht dem Unterhalt diente. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Ehemann der Ehefrau grössere Beträge, welche über den ordentlichen Haushaltsbedarf hinausgehen, habe schenken wollen. Es ist viel- mehr davon auszugehen, dass diese massiv über den Haushaltsbedarf gehenden Beträge zwecks Vermögensverwaltung anvertraut wurden und dem Ehemann wie- der zu erstatten sind (vgl. Art. 400 Abs. 1 OR). Die Beklagte bestreitet, dass ein Vermögensverwaltungsvertrag zustande gekommen ist. Die Honorare des Ehemannes seien lediglich deshalb auf das Spar- konto der Ehefrau überwiesen worden, um die verfügte Lohnpfändung zu umgehen und sein tatsächlich erzieltes Einkommen gegenüber dem Betreibungsbeamten zu verschleiern. Mit dieser Vereinbarung hätten die Parteien einen widerrechtlichen In- halt verfolgt. Ein solcher Vertrag sei, sofern er zustande gekommen sei, gestützt auf Art. 20 OR nichtig. Die Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung schei- tere an Art. 66 OR. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Ob mit diesem Rechtsgeschäft tatsächlich – wie dies die Ehefrau behauptet – Gelder widerrechtlich der Lohnpfändung entzogen wurden, kann vorliegend offen gelassen werden. Die Rechtsfolge eines solchen Rechtsgeschäfts ist jedenfalls nicht die, dass das Geld bei der Ehefrau verbleibt und damit den Gläubigern des Klägers entzogen wird. Im Übrigen gilt es in diesem Zusammenhang folgendes zu beachten: Gemäss Art. 66 OR kann, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbei- zuführen, gegeben worden ist, nicht zurückgefordert werden. Die Bestimmung er- gänzt die Nichtigkeitsordnung des Art. 20 OR. Die Praxis des Bundesgerichts ist streng. Das Gericht schliesst die Rückforderung schon deswegen aus, weil die Leis- tung auf Grund eines rechts- oder sittenwidrigen Vertrags erbracht wird. Diese Aus- legung kann gemäss Bundesgericht auch zu moralisch unbefriedigenden Ergebnis-

17 sen führen (BGE 117 IV 149). Solche Ergebnisse werden weitgehend vermieden, wenn Art. 66 OR so zur Anwendung kommt, wie er von einem Teil der Lehre ver- standen wird: “Es kann nicht zurückgefordert werden, war zur Anstiftung oder Be- lohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Handelns des Gegners gegeben wurde“. Das Kantonsgericht schliesst sich in dieser Frage der eben dargelegten überzeu- genden Ansicht von Schmid/Rey an (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizeri- sches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 8. Aufl., Zürich 2003, N 1548 ff.). Im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, der Ehemann habe der Ehefrau die Vermögensverwaltung übertragen, zwecks Anstiftung oder Belohnung eines ihrer- seits rechts- oder sittenwidrigen Handelns. Somit steht Art. 66 OR der Rückforde- rung desjenigen Betrages, das nicht für den Unterhalt der Ehegatten gedient hat, nicht entgegen. Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass für das Jahr 2002 die Ver- mutung dafür spricht, dass die von der Beklagten bezogenen Beträge von Fr. 44'316.80 und von Fr. 31'642.25, insgesamt somit Fr. 75'958.80, nicht für den Le- bensunterhalt verwendet wurden. Da auf dem fraglichen Konto bei der H.-Bank aber Fr. 37'500.-- (vgl. E. b.aa) Eigengut der Beklagten sind, hat die Beklagte einen Be- trag von Fr. 38'459.05 (Fr. 75'959.05 minus 37'500.--) dem Kläger zurückzuerstat- ten. Der Kläger fordert zudem 5 % Zins ab 19. Januar 2005 (Datum der Prozess- eingabe). Dies ist nicht zu beanstanden. d) Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe brutto Fr. 66'807.-- mo- natlich Fr. 3'000.-- verdient. Wenn sie, wie sie dies behauptet, das Geld nicht erhal- ten hätte, hätte sie dies längst eingefordert oder zuminderst vorsorglich im Schei- dungsverfahren zur Verrechnung gebracht. Der Lohn sei im Jahr 2000 verbucht worden (kB 26). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass in der Buchhaltung im Jahre 2000 ein Lohn verbucht worden ist, und zwar Fr. 30'000.-- am 31. März 2000. Hierbei handelt es sich nun aber offensichtlich um ei- nen rein buchhalterischen Vorgang, was sich allein schon aus dieser hohen, an ei- nem einzigen Tag verbuchten Summe ergibt. Ansonsten sind weder aus dieser Bi- lanz noch aus derjenigen per 31. März 2001 (kB 27) Lohnzahlungen ersichtlich. Sodann ist keinem der auf die Beklagte lautenden Konti ein Lohneingang von Fr. 30'000.-- oder von monatlich Fr. 3'000.-- zu entnehmen (siehe kB 6 Konto H.-Bank; kB 12 Konto J.). Es ist somit davon auszugehen, dass das Geld faktisch nicht ge- flossen ist.

18 e) Der Kläger führt sodann aus, aus der Kassa Kiosk seien allein im Ge- schäftsjahr 1999/2000 Fr. 38'574.-- für den Haushalt und den sonstigen Privatge- brauch entnommen worden. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Ehegat- ten dieses Geld bezogen haben, sei falsch. Es sei die Beklagte, welche diesen Be- trag bezogen habe. Zudem sei zu berücksichtigen, dass diese bezogenen Beträge nur für den gemeinsamen Lebensunterhalt verwendet worden seien. Ob aus der Kassa Kiosk nur Z. allein oder beide Ehegatten Geld bezogen haben, kann offen bleiben. Jedenfalls sagte die Ehefrau in der Strafuntersuchung aus, sie habe für gewisse sofort notwendige Zahlungen Geld direkt aus der Kasse entnommen (bB 13, S. 3 Abs. 1). Diese Behauptung erscheint durchaus glaubwürdig in Anbetracht der Tatsache, dass gemäss Buchhaltung im Jahre 2000 und 2001 meistens auf Ende eines Monats am gleichen Tag bis zu 5 Kassabezüge erfolgten (vgl. kB 27). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Ehefrau allein für den Lebensunterhalt und private Aufwendungen am gleichen Tag mehrere und nicht nur einen und dafür ent- sprechend höheren Kassabezug hätte tätigen sollen. Sodann ist der Bezug Haus- halt – im Gegensatz zu kB 26 - ausdrücklich als solcher ausgewiesen. Aufgrund der gemäss kB 27 für den Haushalt bezogenen Beträge ist davon auszugehen, dass auch im kB 26 einzig die grösseren Geldbezüge (ab Fr. 1'000.--) für den Haushalt oder Privatgebrauch verwendet wurden. Wie es sich genau damit verhält, kann al- lerdings offen bleiben. Jedenfalls steht fest, dass die Kassabezüge nicht aussch- liesslich für den Haushalt und private Aufwendungen der Ehefrau erfolgten. f) Der Kläger betont sodann, die Parteien hätten sehr bescheiden gelebt. Die Miete habe monatlich lediglich Fr. 600.-- inklusive Holz, Strom und Kaminfeger betragen. Dieser von der Vorinstanz ausgeblendete bescheidene Lebensstandard habe ohne Problem mit dem Einkommen des Kiosks und dem Einkommen des Ehe- mannes, das nur teilweise auf das Sparkonto geflossen sei, zusätzlich der Unter- stützung der geschiedenen Ehefrau des Klägers gedeckt werden können. Die Ehe- leute seien nicht darauf angewiesen gewesen, auf das Ersparte zurückzugreifen. Selbst die Beklagte habe bei der Polizei ausgeführt, der Lebensbedarf sei mit Be- zügen aus der Kassa des Kioskes bestritten worden. Insgesamt habe sie in einem Jahr aus der Kassa einen Betrag von Fr. 38'574.-- für den privaten Unterhalt ge- nommen. Die Beklagte habe am 17. Oktober 2001 ein Fahrzeug gekauft. Den Auf- preis von Fr. 17'400.-- habe sie bar bezahlt (act. 4 der Editionsunterlagen). Dafür sei kein Bezug vom Sparkonto nötig gewesen. Damit sei erstellt, dass neben dem Ersparten über genügend finanzielle Mittel vorhanden gewesen seien. Der Kläger übersieht bei seiner Argumentation, dass allein aufgrund der von aussen wahrge- nommenen Lebenshaltung sich noch keineswegs schliessen lässt, die Lebenshal-

19 tung sei derart bescheiden gewesen, dass ein Teil des Verdiensts des Ehemannes und die Bezüge aus der Kioskkasse für den Lebensunterhalt ausgereicht hätten. Gemäss Zeugenaussage M. endete der Mietvertrag mit einem Mietzins von Fr. 600.-- im Jahre 1999. Danach hätten die Eheleute rund 2 Jahre in ihrem Wohnwa- gen gelebt. Sodann machten die Eheleute während dieser Zeit 2-3 Wochen Urlaub in Ungarn und Tschechien. Ab 1. April 2001 wohnten sie wiederum in einem Haus zu einem Mietzins von Fr. 1'000.-- beziehungsweise Fr. 1'500.-- abzüglich Fr. 500.-- für Arbeiten (vgl. Zeugen-aussage N., kB 37, Strafakt. 3.8). Gemäss Zeugenaus- sage M. seien die Parteien offenbar mit dem Mieter ihres eigenen Hauses in eine Konfliktsituation geraten, wodurch finanzielle Schwierigkeiten entstanden seien (F. Pfandausfall rund Fr. 430'000.--). Schliesslich war der Ehemann Eigentümer zweier Fahrzeuge und eines Wohnmobils. Soweit der Kläger geltend macht, die Bezüge ab dem Konto bei der H.-Bank seien für den Lebensunterhalt gar nicht nötig gewe- sen, zumal die Eheleute über genügend finanzielle Mittel verfügt hätten, ist dieser Einwand nicht zu hören. Was den Autokauf der Ehefrau betrifft, ist zu bemerken, dass die Ehefrau dieses aus eigenem Geld (kleine Reserve) und einem Erbvorbe- zug ihrer Grossmutter von Fr. 50'000.-- finanziert haben will (bB 13, S. 4 Abs. 1). Daraus kann der Ehemann daher auch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Wei- teren ist es unzulässig, den aus der Kassa Kiosk bezogenen Betrag von Fr. 38’574.-

- (Ziff. 9 und 10 der Berufungsbegründung) im Zusammenhang mit den Bezügen im Jahre 2001 und 2002 (Ziff. 11) zu stellen. Die Bezüge aus der Kassa Kiosk erfassen den Zeitraum vom 22. März 1999 bis 31. März 2000. Davon entfallen auf das Jahr 1999 Fr. 23'174.-- und auf das Jahr 2000 Fr. 15'400.-- (kB 26). Die beiden Jahre 1999 und 2000 sind aber im vorliegenden Fall nicht relevant, zumal das Konto bei der H.-Bank erst im Jahr 2001 eröffnet wurde (kB 6) und der Kläger die ab diesem Konto bezogenen Fr. 104'307.-- fordert. Wie bereits ausgeführt (E. 3.c.aa), wurden im Jahre 2001 insgesamt Fr. 30'000.-- aus der Kassa Kiosk bezogen, was offen- sichtlich nicht ausreichte, um den Lebensunterhalt der Eheleute zu bestreiten. Darum erscheint es durchaus glaubhaft, dass auch der am 28. März 2001 ab dem Konto bei der H.-Bank bezogene Betrag von Fr. 200.-- und der am 2. Mai 2001 ab dem gleichen Konto bezogene Betrag von Fr. 10'000.-- (kB 6) dem Lebensunterhalt der Eheleute dienten. Die Bezüge im Jahre 2002 sind hingegen teilweise anders zu werten (vgl. E. 3.c.bb). 4. Nach dem Gesagten ist die Berufung teilweise gutzuheissen und die Ziffern 5 und 6 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben. Z. ist zu verpflichten, X. Fr. 38'459.05 zuzüglich 5 % Zins seit 19. Januar 2005 zu bezahlen.

20 5. a) Beide Parteien sind mit ihren Begehren nur teilweise durchge- drungen. Sowohl vor Vorinstanz als auch vor Kantonsgericht war im Wesentlichen einzig die Forderung über Fr. 104'307.-- strittig. Während der Kläger die Bezahlung von Fr. 104'307.-- samt Zins von der Beklagten forderte, beantragte Z. die Abwei- sung der Klage. Das Kantonsgericht sprach dem Kläger Fr. 38'459.05 nebst Zins zu. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Kosten des Kreis- amtes Churwalden, die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur sowie die Kosten des Berufungsverfahrens zu 1/3 Z. und zu 2/3 X. aufzuerlegen, der zudem Z. für beide Instanzen mit Fr. 3'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat (vgl. Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). b) Das Kantonsgerichtspräsidium hat mit Verfügung vom 2. Oktober 2006 dem von Z. gestellten Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- pflege entsprochen. Auch X. wurde mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 23. Oktober 2006 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Die ihnen auferleg- ten amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens und die in diesem Verfahrensab- schnitt entstandenen Kosten ihrer Rechtsvertretung werden der O. beziehungs- weise der Gemeinde A. in Rechnung gestellt. Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch die O. beziehungsweise die Gemeinde A. bleibt im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO vorbehalten. Die beiden Rechtsvertreter werden aufgefordert, innert 10 Tagen seit Zugang dieses Urteils ihre detaillierte und tarifgemässe Honorarnote einzureichen.

21 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 5 und 6 des ange- fochtenen Urteils werden aufgehoben. 2. Z. wird verpflichtet, X. Fr. 38'459.05 zuzüglich 5 % Zins seit 19. Januar 2005 zu bezahlen. 3. Die Kosten des Kreisamtes Churwalden von Fr. 200.--, die Kosten des Be- zirksgerichtes Plessur von insgesamt Fr. 6'673.10 sowie die Kosten de Be- rufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 368.--, insgesamt somit Fr. 5'368.--, gehen zu 1/3 (Fr.1’789.50) zu Lasten von Z. und zu 2/3 (3’578.50) zu Lasten von X., der zudem Z. für beide Instanzen mit Fr. 3'000.-- einschliesslich Mehrwert- steuer zu entschädigen hat. 4.

a) Die Z. auferlegten amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens und die in diesem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten ihrer Rechtsvertretung werden der O. in Rechnung gestellt.

b) Die X. auferlegten amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens und die in diesem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten seiner Rechtsvertretung werden der Gemeinde A. in Rechnung gestellt.

c) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch die O. beziehungs- weise die Gemeinde A. bleibt im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO vorbehalten.

d) Die Rechtsvertreter werden aufgefordert, innert 10 Tagen seit Zugang die- ses Urteils ihre detaillierte und tarifgemässe Honorarnote einzureichen. 5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichts- gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes- gericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Ta- gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs- sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an:

22 __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin: